山东达洋律师事务所人力资源与劳动争议业务部:创建和谐劳动关系

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  2019年8月11日周日9:00~10:00,山东达洋律师事务所人力资源与劳动争议业务部孙瑞玺、曹剑锟、薛玉向、潘鹏、董慧、张云走进山东人民广播电台《周末说法》直播间,深度剖析律师在构建和谐的劳资关系中的作用。节目同时在蜻蜓FM、51听APP、闪电新闻客户端、喜马拉雅播出,搜狐、腾讯、优酷视频同步呈现。

  且听山东达洋律师事务人力资源与劳动争议业务部的解读

  主持人:上期周末说法栏目后,听众对于当前社会中劳资纠纷又提出了很多问题,有些听众也向孙主任咨询了目前劳资问题的新动态,首先请孙主任介绍下劳资问题的新变化。

  孙瑞玺:上期节目我们针对企业中常见的劳动争议问题处理进行了沟通,回来后有很多听众咨询我们劳资关系方面的问题,恰逢2019年4月25日,山东省高级人民法院和山东省人力资源和社会保障厅发布《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》,我所人力资源与劳动争议业务部就该会议纪要涉及的重要法律问题和可能引发的劳资风险进行了详细的解读,并针对实务操作的变化,提出了应对方案。

  借此会议纪要发布之机,我们邀请了常年法律顾问单位和委托单位的人力资源部负责人和业务骨干、法务等近50人在达洋律所会议室专门召开了“人力资源管理和劳动争议风险防范分享会”,让企业根据会议纪要的内容梳理实践中存在的问题与困惑,我们再结合会议纪要就这些问题一一做了解答,并给予了合理的建议。

  主持人:山东达洋律师事务所在劳动争议对企业发展方面有着很高的关注度,借此机会我们也想了解一下在这次分享会上有什么新的问题是值得我们关注的?

  孙瑞玺:在这次的分享会上,企业提出的问题大致包括四个方面:劳动合同的签订、履行、解除以及社会保险这四个方面的问题。第一,在劳动合同的签订方面,主要是企业与员工之间如何签订劳动合同,劳动合同的内容该如何约定以规避后期发生用工风险等问题;第二,在劳动合同的履行过程中,比较典型的是员工违反公司的规章制度,公司予以惩戒员工却不认可或者员工主张企业支付其上班期间的加班费问题;第三,在劳动合同的解除方面,员工自动离职却不办理离职手续,企业应该规避风险的问题?第四,社会保险的办理方面,员工在企业上班但是社保却不在公司,一旦发生工伤该如何处理等问题,这些也是实践中多发的劳动争议纠纷。不规范的用工对企业特别是劳动密集型企业而言会带来很大的风险,因此对企业的这些实际问题,我们也针对性的向他们提出了一些具体的建议。

  主持人:孙主任给我一份这次分享会的问题清单,其中一共列了23个问题,这些也是企业在用工过程中的热点问题。我看到一个很常见的问题,企业与员工签订了两次固定期限劳动合同,之后再次续签,是否直接转为无固定期限劳动合同?这个在实践中如何理解,我们请董律师来回答一下。

  用人单位和劳动者订立无固定期限劳动合同,需满足以下条件:首先,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;此外,如存在下列情形之一,除非劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有违反法律法规或用人单位规章制度,也没有不能胜任工作的情形,劳动者与单位续签劳动合同的;此外,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。

  第一种观点:只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说,用人单位不能单方终止劳动合同,否则就属于违法终止,需要向劳动者支付经济赔偿金。第二种观点:应由劳动者与用人单位达成续订劳动合同的合意,之后再由劳动者选择签订劳动合同的期限,如果劳动者本人主动、自愿提出签订固定期限劳动合同的要求,则可以订立固定期限劳动合同。

  目前,全国大部分地区是倾向于持第一种观点进行判决,即只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位还是应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

  主持人:企业在经营发展过程中会出现很多突发状况,那么企业在劳动合同中对劳动者的工作岗位应该如何约定,以防止日后给劳动者调岗引起纠纷?

  薛玉向:工作岗位的约定,最常见的约定方式是根据工作内容具体确定一个岗位名称。如果若存在因工作岗位撤销须而必需对员工劳动者进行调岗,那么但因协商调岗如果双方协商不成,员工劳动者可能会以客观情况发生重大变化为由要求解除劳动合同、,并要求支付经济补偿金,因此,在签订劳动合同时,用人单位对工作岗位应适当宽泛约定,这样有助于增加调岗的灵活性。但虽然是在司法实践中存在以劳动合同实际履行情况确定工作岗位的性质的情况,因此,但是对于需要提供特殊劳动保护的岗位,或者如果涉及到工作岗位调整,认定那么原工作岗位是否与调整后的工作岗位具有关联性、,是否属于惩罚或侮辱性质,并不必然依据根据劳动合同的约定来确定,而是以实际履行的情况为准。

  主持人:看来劳动合同订立之初在很多方面就需要注意,合法合理的约定劳动合同的内容既是保护劳动者的权益,也是用人单位减少自身风险的最佳方式。但是如果劳动合同已经签订了,双方发生纠纷该怎么办呢。比如我们知道法律规定,劳动者在职期间依法应当享受带薪年休假,但很多企业要求必须劳动者自己申请年休假,否则在年底应当享受的带薪年休假会自动清零,请问张云律师,针对这种情况,一旦劳动者申请劳动仲裁,劳动者主张企业支付带薪年休假工资该如何应对?

  张云:我们知道《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定:“职工连续工作满 12 个月以上的,享受带薪年休假。”

  《职工带薪年休假条例》第四条也规定了职工不享受带薪年休假的情形:其中包括“职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;”

  除此之外,休息日、法定节假日、婚丧假、工伤停工留薪期、探亲假等都不可以代替年休假。因此,除上述五种情形外,职工符合带薪年休假条件的,用人单位应当安排职工享受年休假。

  但是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定:“用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”若职工因本人原因没有休年休假的,用人单位可不向职工支付未休年休假工资。

  因此在仲裁程序中用人单位不支付带薪年休假工资需证明:(1)单位安排了职工休年休假;(2)职工因个人原因未休;(3)职工书面提出不休年休假或有证据证明是职工不愿意休。2019体坛大戏预告:从男足亚洲杯

  主持人:我们知道日常生活中,公司中总会发生一些员工上班期间玩手机或者存在迟到早退现象,违反了公司的规章制度,但是当公司依据规章制度对该员工予以惩戒时,员工拒不承认,遇到这种情况怎么办?

  潘鹏律师:对劳动者进行罚款一般是指违反公司的规章制度比如迟到、早退、旷工等对员工进行的经济处罚,其实这类对员工的经济惩罚是否合法存在争议,但是目前大部分单位是存在此类经济惩罚措施的。

  从风险管理的角度来讲,不宜对员工进行经济性处罚,用人单位对员工进行经济性处罚一旦被认定无效,会有以下两个法律后果:(1)返还扣罚的工资;(2)劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬(克扣工资)为由解除合同,要求用人单位支付经济补偿金。

  变相激励,通过调整用人单位的薪酬制度,把员工的部分工资与用人单位想要规范的员工行为挂钩,将该部分工资分为多个不同的档次,并规定不同档位工资的享受条件。如将员工的应得工资中的一部分(出勤绩效)与员工的出勤情况相挂钩。

  经济性处罚存在违法的风险,而制定薪酬制度则属于用人单位用工自主权的范畴,这样就可以避免争议。

  主持人:上面我们谈到了劳动合同的签订和履行,那么在劳动合同的解除方面,如果发生员工自动离职,不办理离职手续的情况,企业应该如何规避风险?

  曹剑锟律师:这里所说的“自动离职”就是没有按照企业规定办理离职手续就不来工作的情况,诉称不辞而别。虽然说不辞而别,但是因为双方没有办理离职手续,没有明确的离职的意思表示,那么作为用人单位一方就会存在劳动关系持续存在而产生的用工风险。用人单位要强化员工离职管理,不能因为人不来了就想当然认为员工离职了。发生此种情况,我们建议用人单位首先应该在公司的规章制度中严格员工上班考勤制度,规范员工入职和离职手续办理程序,发现不辞而别的劳动者应先通知劳动者返回上班说明理由,并告知不上班的法律后果与公司的下一步行动,如劳动者仍拒绝回来上班或没有回复,可以依据规章制度解除劳动关系,向劳动者发送《解除劳动合同通知书》,并通知工会。

  需要提醒用人单位的是依据的规章制度必须经过法定程序制定,并进行公示、告知,才能发生效力。公司可以将该规章制度作为劳动合同的附件告知劳动者,或者召开专门会议开会公布规章制度。

  主持人:我们谈完企业和劳动者在劳动合同上可能发生的问题,接下来我们看看在社会保险的办理方面,如果发生员工的社保关系不在本企业,但却和企业间存在事实劳动关系,一旦发生工伤事故,企业应该怎么办?

  董慧律师:依据劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》 (劳社部函〔2004〕256号)第1条及人力资源和社会保障部《实施〈社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号)第九条规定,职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

  在司法实践中,法院普遍认为因现行相关法律法规并未禁止双重劳动关系,如劳动者在实际用工单位发生事故,且已认定为工伤,如实际用工单位没有为劳动者缴纳社会保险费用,应由其按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  主持人:除了上面提到的这些问题,其实我个人也有一个问题想咨询一下,像平时员工在续签劳动合同的时候,有的企业会要求员工签署一个放弃企业为其办理社保的声明,那么这个声明在法律上是否有效呢?

  张云律师:用人单位为与其建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务,一般来说,劳动者签订的自愿放弃缴纳社保承诺书是没有法律效力的。员工如果以用人单位未依法为其缴纳社保为由要求企业支付经济补偿金的话,一般会得到支持。但是也有部分的判例认为劳动者签署这个声明自愿放弃社保,导致不能享受社保待遇,自身也存在过错,所以对于其经济补偿金的请求予以部分支持。所以我个人认为企业让员工签了这个声明比不签好,少交比不交好,当然最好的办法就是企业依照法律及时足额的为员工缴纳应得的社会保险,依法保护劳动者的合法权益。

  主持人:我们知道此次咱们这个分享会召开的背景是山东省高级人民法院和山东省人力资源和社会保障厅发布了《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》,孙瑞玺主任,这个会议纪要出台的背景是什么?

  鉴于劳动法的地域性差异,地方性法规是劳动法律实践中不可忽视的组成部分。为公正、及时、高效处理劳动人事争议,统一全省劳动人事争议仲裁与诉讼法律适用标准,山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅于2018年10月、12月、2019年4月三次组织全省业务骨干召开座谈会,就劳动人事争议案件处理的二十五个法律适用问题进行研讨,2019年4月25日至26日,山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅在济南市召开了全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会。会议就劳动人事争议案件审理中所涉及的部分法律问题进行了研究讨论,对劳动人事争议案件的法律适用标准达成了基本共识,以期指导全省劳动人事争议案件的审理。本次纪要主要是针对部分有争议的问题进行了说明,这对于各地区统一裁审标准,提高裁审效率,有积极的推进作用。对于山东省内的劳动法实践具有指引作用,而对其他区域的劳动法实践,也具有一定的参考意义。

  主持人:这次会议纪要的主要包括哪些内容,请薛玉向律师为大家简答介绍一下。

  1.建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的,在劳动关系认定中,行政纠纷与劳动纠纷有区别;

  3.劳动关系认定时,劳动者与用人单位有约定的按约定,无约定按法定,对于双方“约定”优先认定,但也不能完全仅凭“约定”认定法律关系;

  4.关联公司用工混同,劳动者有权选择确定用人单位,但劳动权益不能重复享受;

  5.明确了竞业限制的相关规则,包括(1)未约定经济补偿,不影响竞业限制效力;(2)多次违反竞业限制,用人单位可以多次主张权利;(3)用人单位明示不支付经济补偿,劳动者可以依法解除;(4)不认同劳动报酬中包含竞业限制的做法;(5)认同解除或终止后一次性支付竞业限制补偿金而非按月支付的有效性;(6)认同在职竞业限制约定有效性。

  6.劳动合同用工地点宽泛约定,视为约定不明,除非已经对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示。劳动合同约定用人单位虽可单方调整工作地点,但仍面临合理性的审查。审查维度包括:对劳动者的生活是否产生影响外,用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车等)等。

  7.劳动者要求恢复劳动关系,虽然用人单位以岗位被替代为由进行抗辩,但在司法实践中,大部分的观点还是以支持为常态劳动者的主张,用人单位仅以岗位被替代为抗辩,仍然应当恢复劳动关系,除非该原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等)。

  8.劳动者以未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并且主张、支付经济补偿金的,应视根据具体情形而决定具体分析是否支持,且并允许用人单位补正,从而避免机械性的适用法律规则。

  9.明确基本生活费、生育津贴、双倍工资的性质,非劳动报酬,从因而不适用劳动报酬相相应关的时效规定;

  10.劳动者基于事后补签合同主张双倍工资差额,原则上不予支持劳动者的主张;但明确劳动合同到期后继续用工而为未签订签署书面劳动合同的,对劳动者双倍工资差额的主张应予支持。

  主持人:在咱们山东达洋律师事务所的分享会召开以后,前面孙主任也提到了达洋律所人力资源和劳动争议业务部对参会单位提出的问题也进行了归纳总结,并且形成了一份书面的文件,提供给用人单位参考,那么这份文件有哪些内容?

  :我们形成的这份文件名称是《企业人力资源管理与劳动争议风险防范建议》,主要是针对用人单位在用工过程中可能面临的一些问题所作的风险防范建议,从大的方面讲包括四个部分:一是用人单位规章制度的制定主体、程序、生效条件与风险防范;二是劳动关系建立及履行过程中的风险防范;三是保密协议和竞业限制风险防范;最后是集团公司及其下属公司人员调动风险防范。这四个方面的问题是用人单位在用工过程中最常遇到的,也是风险比较大的问题。我们希望通过这个文件能使用人单位更规范、合理的用工,通过规范用工来防范争议,避免风险,在出现问题时,以规范为准,这样就可以使劳动者和用人单位都能通过预判自身行为是否符合规范,达到一般预防和特殊预防的目的,通过确定性的相对公平的处理,使劳动者基本认可用人单位的处理意见,以此便可一步步推进既对立又统一的和谐劳资关系的建设。

  主持人:用工成本存在于用人单位的各个阶段的方方面面,但从法律层面上来讲,主要存在于劳动合同的履行与解除方面,尤其是在解除劳动合同时,劳动合同法等法律法规普遍设置了相当高的门槛。一着不慎,就可能落入劳动合同法预设的“陷阱”里,徒增诸多用工成本。

  众所周知,劳动合同法等倾向于保护劳动者的权益,但是,过分强调保护一方利益而忽视另一方的利益,必然造成事实上的不平等,有可能使得用工成本成为压死企业的最后一根稻草,作为市场主体,企业的消亡必然会影响到劳动者的就业,最终会影响双方的利益,但法律既然已经明确规定,作为用人单位的企业也要预先做好功课,合理合法的避开法律设置的门槛,最大化维护自身的利益。企业自身发展好了,才能够更多的招录劳动者,最终也才能实现劳动者和用人单位的和谐共赢。

  随着劳动者法律意识的提高,劳动争议案件也频频发生,希望大家可以通过合法渠道更好的维护自身的权益,今天很高兴山东达洋律师事务所人力资源和劳动争议部的成员可以把自身的劳动成果分享给大家,期待今后可以向观众分享更多的法律知识。

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